De CRvB doet een richtinggevende uitspraak over hoe bestuursrechters besluiten moeten toetsen die zijn gebaseerd op beleid van bestuursorganen. Met deze uitspraak verruimt de CRvB de toetsing van buitenwettelijk beleid. Maar let op! De CRvB introduceert een nieuwe definitie voor buitenwettelijk beleid. En daaronder valt tegenwettelijk beleid niet. Tegenwettelijk beleid is beleid dat in strijd is met een wettelijk voorschrift.
De uitspraak is gedaan door de grote kamer van de CRvB. In deze kamer zitten rechters van de CRvB, Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State en het College van Beroep voor het bedrijfsleven. De uitspraak is bepalend voor het hele bestuursrecht en beperkt zich dus niet tot de Participatiewet.
Met deze noot wil ik het nieuwe beoordelingskader toelichten. Ik zal hierbij ingaan op mijn vakgebied: de Participatiewet.
Wat ging eraan vooraf?
De onderhavige uitspraak is een vierde in een reeks van grote kamer-uitspraken van de hoogste bestuursrechters over toetsing aan het evenredigheidsbeginsel:
- Uit ECLI:NL:RVS:2022:285 volgt hoe een besluit moet worden getoetst aan het evenredigheidsbeginsel als daarmee een discretionaire bevoegdheid is uitgeoefend. In ECLI:NL:RVS:2022:285 wordt ook het nieuwe beoordelingskader voor toetsing aan het evenredigheidsbeginsel geïntroduceerd (geschikt, noodzakelijk en evenwichtig).[1]
- Uit ECLI:NL:RVS:2023:772 volgt dat een bepaling van een wet in formele zin[2] niet exceptief kan worden getoetst aan het evenredigheidsbeginsel. Maar onder bepaalde omstandigheden is het wel mogelijk de wet in een concreet geval buiten toepassing te laten.
- College van Beroep voor het bedrijfsleven 26-3-2024, ECLI:NL:CBB:2024:190 met noot van ondergetekende in NBR-Pw/2024/7 vult de uitspraken onder 1 en 2 verder aan. Uit deze uitspraak volgt ook hoe de exceptieve toetsing plaatsvindt als een concreet besluit is gebaseerd op een algemeen verbindend voorschrift (avv)[3] dat niet een wet in formele zin is. Ook kan worden afgeleid hoe de rechtstreekse toetsing verloopt van een besluit dat berust op zo’n avv.
Raadsheer advocaat-generaal mr. R.H. de Bock heeft in een andere zaak een conclusie genomen (lees: een advies gegeven). Daarin adviseert zij om buitenwettelijk begunstigend beleid te toetsen aan het evenredigheidsbeginsel. Het gaat zowel om beleid dat in strijd is met de wet als beleid dat niet is gebaseerd op een wettelijk voorschrift. Zie ECLI:NL:CRVB:2023:2086. De CRvB heeft in de onderhavige uitspraak naar de conclusie gekeken, maar neemt de aanbevelingen niet (1 op 1) over.
3 soorten beleid
De CRvB onderscheidt vanaf nu 3 soorten beleid:
| Soort beleid |
Omschrijving |
Voorbeeld(en) |
| Binnenwettelijk beleid |
Dit is beleid dat een grondslag heeft in een wettelijk voorschrift. Binnenwettelijk beleid kan gaan over:
- de afweging van belangen
- de vaststelling van feiten, of
- de uitleg van wettelijke voorschriften (dit is wetsinterpreterend beleid)
De CRvB zegt dat wat A-G De Bock aanduidt met ‘preater legem’-beleid ook moet worden gezien als binnenwettelijk beleid. Wat hieronder moet worden verstaan is beleid dat niet rechtstreeks een grond heeft in de wet, maar ook niet met de wet in tegenspraak is (en wel in overeenstemming is met de bedoeling van de wet).
|
1. Beleidsregels over wanneer kan worden afgezien van terugvorderen
2. Draagkrachtregels bijzondere bijstand
3. Beleidsregels over wanneer kan worden volstaan met het geven van een waarschuwing, in plaats van een boete.
|
| Buitenwettelijk beleid |
Dit is beleid dat de basis biedt voor besluiten waarvoor geen grondslag in een wettelijk voorschrift is opgenomen. Dit beleid kan alleen als het beleid begunstigend is. |
1. Beleid over de verstrekking van stadspassen
2. Minimabeleid[4] waarbij de bevordering van sport en cultuur bij de minima het doel is.[5]
|
| Tegenwettelijk beleid |
Dit is beleid dat in strijd is met een wettelijk voorschrift. Dit werd voorheen ook buitenwettelijk beleid (contra legem) genoemd. Nu wordt dit aangeduid met tegenwettelijk beleid.
Het bestuursorgaan kiest er voor om voor een specifieke groep of categorie van gevallen een of meer van de toepassingsvoorwaarden in het wettelijk voorschrift waarop de bevoegdheid berust, niet of niet volledig toe te passen. Tegenwettelijk beleid kan alleen als het beleid begunstigend is.
|
1. Bijstandsverlening bij te lang verblijf in het buitenland zonder dat sprake is van zeer dringende redenen.
2. Bijzondere bijstand voor de woning van een gedetineerde
3. Bijzondere bijstand voor brillen of tandartskosten.[6]
|
Exceptieve en rechtstreekse toetsing
Ik wil eerst duidelijk maken welke toetsing aan het evenredigheidsbeginsel aan de orde kan zijn bij een besluit dat (mede) gebaseerd is op beleid.
Afhankelijk van het beroep van een belanghebbende op het evenredigheidsbeginsel, kan de toets betrekking hebben op:
- het avv of het beleid zelf (exceptieve toetsing)[7]
- het besluit genomen op grond van het avv en/of het beleid (rechtstreekse toetsing van het besluit)[8]
- de exceptieve toetsing van het avv of het beleid zelf en de rechtstreekse toetsing van het besluit (dubbele toets)
Voor verdere achtergrondinformatie verwijs ik naar mijn noot bij College van Beroep voor het bedrijfsleven 26-3-2024, ECLI:NL:CBB:2024:190 in NBR-Pw/2024/7.
De bestaande rechtspraak wordt met de onderhavige uitspraak verder aangevuld.[9] Hierna bespreek ik hoe de verschillende soorten beleid moeten worden getoetst.
Toetsing van binnenwettelijk beleid
De CRvB wijzigt de toetsing van binnenwettelijk beleid niet. Dit loopt nog steeds via de drietrapsraket geschikt, noodzakelijk en evenwichtig.[10] Daarbij merkt de CRvB op dat de eerste 2 elementen bijna altijd aan de orde zullen komen bij de exceptieve toetsing. Het laatste element zal bijna altijd worden getoetst bij rechtstreekse toetsing.[11]
De CRvB verduidelijkt met deze uitspraak de intensiteit van de toetsing. De intensiteit van de toetsing zou kunnen worden vertaald met ‘hoe diepgaand of grondig de evenredigheidstoets moet worden gedaan’.
Hoe intensief de toets is, hangt van diverse factoren af. Een belangrijke factor is de beslissingsruimte die het vaststellend orgaan heeft. De beoordeling is terughoudend als bij het nemen van de beslissing politiek-bestuurlijke afwegingen zijn gemaakt. Zoals over het hele spectrum van de evenredigheidstoets geldt: de beoordeling is intensiever naarmate het avv meer ingrijpt in het leven van de belanghebbende(n) en daarbij fundamentele rechten aan de orde zijn. Voor meer informatie verwijs ik naar mijn noot bij College van Beroep voor het bedrijfsleven 26-3-2024, ECLI:NL:CBB:2024:190 in NBR-PW 2024/07.
Voor binnenwettelijk beleid voegt de CRvB hier nu aan toe dat de beslissingsruimte die het bestuursorgaan heeft om zijn beleid te bepalen, wordt ingekaderd door de formulering en de systematiek van de wettelijke voorschriften waarop de bevoegdheid berust.
Het college kan bijvoorbeeld in beleidsregels aangeven wanneer het gebruik maakt van de bevoegdheid een waarschuwing op te leggen, in plaats van een boete. Het college wordt in deze bevoegdheid begrensd door de mogelijkheden die de wet biedt. Zie artikel 18a lid 4 Participatiewet en artikel 2aa Boetebesluit Socialezekerheidswetten.
Toetsing buitenwettelijk beleid
De CRvB verruimt de toetsing van het buitenwettelijk beleid. De rechtmatigheid wordt getoetst aan hoger recht en algemene rechtsbeginselen waaronder het evenredigheidsbeginsel.
Dit gebeurt op dezelfde manier als binnenwettelijk beleid. Bij de intensiteit is er wel een wezenlijk verschil. Buitenwettelijk beleid wordt namelijk niet ingekaderd door de formulering en de systematiek van wettelijke voorschriften. Die zijn er namelijk niet. De beslissingsruimte is dus groot. De toetsing aan het evenredigheidsbeginsel is daarom doorgaans terughoudender dan bij binnenwettelijk beleid.
Toetsing tegenwettelijk beleid
Tegenwettelijk beleid wordt niet getoetst op rechtmatigheid. Dit wordt – net als voorheen - als een gegeven gezien. Het beleid wordt dus niet getoetst aan het evenredigheidsbeginsel. De CRvB geeft hiervoor de volgende reden. Het bestuursorgaan wijkt met het tegenwettelijk beleid al ten gunste van belanghebbende af van de wet. Een evenredigheidstoets zou ertoe kunnen leiden dat het bestuursorgaan soms wordt gedwongen nog meer in strijd met de wet te handelen. Zover gaat het evenredigheidsbeginsel volgens de CRvB niet. Dit betekent dus dat zowel het beleid als zodanig (exceptieve toetsing) als het concrete besluit (rechtstreekse toetsing) niet worden getoetst aan het evenredigheidsbeginsel.
Wat wordt wel getoetst? Ten eerste of het beleid consistent wordt toegepast. Ten tweede wordt getoetst of het concrete besluit berust op een wettelijke grondslag en niet in strijd is met hoger recht en algemene rechtsbeginselen, waaronder het evenredigheidsbeginsel.
Bij deze tweede toets wordt het tegenwettelijk beleid weggedacht. De toetsing gebeurt op dezelfde manier als bij een besluit als geen beleid van toepassing is.[12] De toetsing gaat daarmee om de vraag of het dwingende wettelijk voorschrift – waarvan met het tegenwettelijk beleid wordt afgeweken – in het concrete geval buiten toepassing moet worden gelaten in verband met het evenredigheidsbeginsel. Is dit een avv dat een wet in formele zin, dan is de toets beperkt tot de vraag of er bijzondere omstandigheden zijn die niet ten volle zijn verdisconteerd in de afweging van de wetgever. Is het avv geen wet in formele zin, dan moet worden beoordeeld of het besluit in overeenstemming is met het evenredigheidsbeginsel. Zie College van Beroep voor het bedrijfsleven 26-3-2024, ECLI:NL:CBB:2024:190 met noot van ondergetekende in NBR-Pw/2024/7 (toetsing gebonden bevoegdheid avv, geen wet in formele zin).
De toetsing heeft dus expliciet betrekking op het concrete besluit en niet op het tegenwettelijk beleid zelf.
Voorbeeld 1 (deze zaak). Het college voert tegenwettelijk beleid om toch bijstand te verlenen bij te lang verblijf in het buitenland vanwege de coronapandemie. Belanghebbende voldoet niet aan de voorwaarden waaronder voldoende inspanningen doen om zo snel mogelijk naar Nederland terug te keren.
Eerst moet worden getoetst of het tegenwettelijk beleid consistent is toegepast. Dit is zo. Vervolgens wordt getoetst of de wet – artikel 13 lid 1 onderdeel e Participatiewet – buiten toepassing moet worden gelaten (quod non). Er zijn geen bijzondere omstandigheden die de wetgever niet al heeft meegenomen bij het opstellen van artikel 13 lid 1 onderdeel e Participatiewet.
Voorbeeld 2. Stel in de afstemmingsverordening staat bij een schending van een bepaalde niet-geuniformeerde een maatregel van 100% van de bijstand gedurende 1 maand. De bepaling in de verordening is een avv, maar geen wet in formele zin. Het college voert – vooruitlopend op de Participatiewet in balans – onder bepaalde voorwaarden een minder streng afstemmingsregime met een afstemming van 15% gedurende 1 maand. Dit beleid is (begunstigend) in strijd met de afstemmingsverordening.
Een belanghebbende voldoet niet aan de voorwaarde en krijgt een afstemming van 100%. Wat wordt dan getoetst? 1) Is het beleid juist is toegepast? 2) Zijn er bijzondere omstandigheden die maken dat toepassing van de afstemmingsverordening in dit geval tot een onevenredige uitkomst zou leiden? Het gaat dan om de beoordeling van de evenwichtigheid. Een besluit is onevenwichtig als het in de gegeven omstandigheden voor een of meer belanghebbenden onredelijk bezwarend is.
Conclusie
Met deze uitspraak zet de CRvB opnieuw een belangrijke stap voor het kader van toetsing aan het evenredigheidsbeginsel. Voor besluiten die (mede) gebaseerd zijn op beleid, schenkt de CRvB nu klare wijn.
Bij toetsing van binnenwettelijk beleid wijst de CRvB op de beslissingsruimte die wordt ingekaderd door de wet. Dit speelt bij buitenwettelijk beleid niet. Daar is de beslissingsruimte doorgaans groter. Nieuw is dat buitenwettelijk beleid nu wel wordt getoetst aan het evenredigheidsbeginsel. Bij tegenwettelijk beleid geldt dit niet. Toch doet dit niet af aan de rechtsbescherming bij tegenwettelijk beleid, omdat wel wordt getoetst of het dwingendrechtelijke wettelijk voorschrift – waarvan met het tegenwettelijk beleid wordt afgeweken – in het concrete geval buiten toepassing moet worden gelaten in verband met het evenredigheidsbeginsel.
Voetnoten
[1] Zie hierover ook de noot van mr. Maartje Smeets bij CRvB 11-10-2022, ECLI:NL:CRVB:2022:2207 in NBJ-PW 2022/24.
[2] Wat is een wet in formele zin? Een wet in formele zin is een regeling die tot stand gebracht wordt door regering en Staten-Generaal tezamen via de grondwettelijke wetgevingsprocedure.
[3] Algemeen verbindende voorschriften zijn:
- algemene
- niet strekkende tot de bevoordeling of benadeling van een enkele individuele persoon
- de burgers bindende regels
Voorbeelden van algemeen verbindende voorschriften zijn: de gemeentelijke verordening in het kader van de Participatiewet, een ministeriele regeling, een AMvB, een wet. Beleidsregels vallen niet onder het begrip algemeen verbindende voorschriften. Dat volgt uit de definitie van beleidsregels in artikel 1:3 lid 4 Awb.
[4] Ik doel op gemeentelijk minimabeleid zonder een grondslag in (artikel 35 van) de Participatiewet.
[5] Zie bijvoorbeeld CRvB 16-6-2020, ECLI:NL:CRVB:2020:1250 met noot van mr. Kees-Willem Bruggeman in NBJ-PW 2020/16.
[6] De Zvw is een passende en toereikende voorliggende voorziening die aan bijstandsverlening in de weg staat. Ook als de Zvw de kosten niet volledig vergoed. Zie hierover ook CRvB 26-11-2024, ECLI:NL:CRVB:2024:2313 met noot van ondergetekende in NBR-PW 2025/06.
[7] Een concreet besluit kan gebaseerd zijn op:
- alleen een wettelijk voorschrift
- een wettelijk voorschrift en beleid
- alleen beleid
[8] Het college moet in principe handelen volgens zijn beleid. Dit volgt voor beleidsregels uit artikel 4:84 Algemene wet bestuursrecht. Voor ander beleid vloeit dit voort uit het vertrouwensbeginsel, het rechtszekerheidsbeginsel en het gelijkheidsbeginsel. Bij rechtstreekse toetsing moet:
- eerst worden getoetst of het college het beleid juist heeft toegepast
- of (overeenkomstig) artikel 4:84 Awb de voor een of meer belanghebbenden nadelige gevolgen van het toepassen van het beleid onevenredig zijn in verhouding tot de met het beleid te dienen doelen. Dit als de beroepsgronden daartoe aanleiding geven.
[9] Zie ook rechtsoverweging 4.9.
[10] Zie hierover ook de noot van mr. Maartje Smeets bij CRvB 11-10-2022, ECLI:NL:CRVB:2022:2207 in NBJ-PW 2022/24.
[11] Dit is slechts een richtsnoer. De rechter bepaalt aan de hand van de beroepsgronden welke elementen uitdrukkelijk (en wanneer) moeten worden getoetst.
[12] Zie hierover ook College van Beroep voor het bedrijfsleven 26-3-2024, ECLI:NL:CBB:2024:190 met noot van ondergetekende in NBR-Pw/2024/7.
