Deze uitspraak gaat over de toetsing van gebonden besluiten aan het evenredigheidsbeginsel. Gebonden besluiten op grond van een algemeen verbindend voorschrift (avv) dat geen wet in formele zin is moeten worden getoetst aan het evenredigheidsbeginsel. Voor gebonden besluiten op grond van een wet in formele zin geldt dit niet. Deze uitspraak is gedaan in een grote kamer met leden uit diverse hogerberoepinstanties, waaronder de CRvB. Daarmee heeft deze uitspraak ook betekenis voor de uitvoering van de Participatiewet. In deze annotatie bespreek ik in welke gevallen een toets aan het evenredigheidsbeginsel moet plaatsvinden en in welke gevallen niet.
Verschillende situaties bij beroep op evenredigheidsbeginsel
In het bestuursrecht is er maar 1 (nationaalrechtelijk) evenredigheidsbeginsel. Maar of en op welke manier aan dat beginsel getoetst moet worden, hangt af van de situatie. Er kunnen 4 categorieën besluiten worden onderscheiden. Besluiten die berusten op:
- een discretionaire bevoegdheid
- een gebonden bevoegdheid op grond van een avv dat geen wet in formele zin is[1]
- een gebonden bevoegdheid op grond van een wet in formele zin
- buitenwettelijk begunstigend beleid
In de bijlage staan voorbeelden van deze categorieën besluiten met betrekking tot de Participatiewet.
In deze noot zal ik ingaan op de toetsing van besluiten die vallen in de eerste 3 categorieën.[2] De toetsing van besluiten op grond van buitenwettelijk begunstigend beleid bespreek ik niet in deze annotatie.[3]
Wanneer toetsen aan het evenredigheidsbeginsel?
Besluiten uit de eerste en tweede categorie moeten worden getoetst aan het evenredigheidsbeginsel. Besluiten uit de derde categorie worden alleen getoetst aan het evenredigheidsbeginsel als sprake is van bijzondere omstandigheden.
Dat discretionaire besluiten aan het evenredigheidsbeginsel moeten worden getoetst is niet nieuw. Dit hangt samen met de ruimte die het bestuursorgaan heeft en dat het daarbij de betrokken belangen moet afwegen. Dat gebonden besluiten die gebaseerd zijn op een wet in formele zin niet kunnen worden getoetst hangt samen met het toetsingsverbod van artikel 120 Grondwet. Zie hierover later in deze annotatie onder de kop 'Toetsing van gebonden besluiten op grond van wet in formele zin'.
Dat gebonden besluiten op grond van een avv dat geen wet in formele zin is, getoetst moeten worden is ook niet helemaal nieuw. Zo oordeelde de CRvB in 2019 al dat het avv zelf (exceptief) getoetst moet worden aan het evenredigheidsbeginsel[4]. In de conclusie die de staatsraden advocaat-generaal Wattel en Widdershoven hebben genomen over de nieuwe invulling van het evenredigheidsbeginsel in ECLI:NL:RVS:2021:1468 adviseerden zij om gebonden besluiten op grond van een avv dat geen wet in formele zin is, te toetsen aan het evenredigheidsbeginsel. Zowel het avv zelf als het concrete besluit.[5] Het CBb sluit (ook) op dit punt aan bij die conclusie. En overweegt daarbij dat het toetsingsverbod voor wetten in formele zin niet geldt voor andere avv's.
Toetsen van beleid of besluit of allebei
Van belang is te onderscheiden wat precies aan het evenredigheidsbeginsel moet worden getoetst. Afhankelijk van het beroep van een belanghebbende op het evenredigheidsbeginsel, kan de toets betrekking hebben op:
Exceptieve toets: toetsen van avv of beleidsregel zelf
De exceptieve toets heeft betrekking op het avv of de beleidsregels waarop het besluit is gebaseerd.[6] De exceptieve toets kan zich voordoen zowel bij gebonden bevoegdheden als bij discretionaire bevoegdheden. De conclusie van die toets kan zijn dat het avv of de beleidsregel in strijd is met het evenredigheidsbeginsel. Of dat dit niet kan worden vastgesteld. Dit heeft verschillende gevolgen.
Avv is in strijd met het evenredigheidsbeginsel
Is een avv in strijd met het evenredigheidsbeginsel? Dan wordt het avv onverbindend verklaard. Dit betekent dat het college dat voorschrift in geen enkel geval (meer) kan toepassen. Dit betekent dat het besluit daarop niet kan worden gebaseerd en het besluit door de rechter wordt vernietigd.
Bijvoorbeeld: Een bepaling in de afstemmingsverordening waarin staat dat de bijstand wordt afgestemd met 100% voor de duur van 6 maanden. Als deze verordeningsbepaling onverbindend wordt verklaard, mag het college deze bepaling niet meer toepassen. |
Niet kan worden vastgesteld of avv in strijd is met het evenredigheidsbeginsel
Kan de rechter door een gebrekkige motivering of onzorgvuldige voorbereiding niet beoordelen of het avv strookt met het evenredigheidsbeginsel? Dan kan de rechter het avv buiten toepassing laten wegens strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel en/of het motiveringsbeginsel. Het besluit wordt dan vernietigd.[7]
Beleidsregel in strijd met het evenredigheidsbeginsel
Is een beleidsregel in strijd met het evenredigheidsbeginsel? Dan wordt dat niet onverbindend verklaard. Een beleidsregel is namelijk geen avv (artikel 1:3 lid 4 Awb). Het bindt burgers niet, maar alleen het college. Een beleidsregel wordt in dat geval buiten toepassing gelaten. Dat geldt voor de individuele zaak, waardoor de beleidsregel in beginsel in andere zaken nog steeds kan worden toegepast. Niettemin betreft het oordeel van de rechter wel de beleidsregel als zodanig en zal zijn oordeel in vergelijkbare zaken feitelijk precedentwerking hebben.[8]
Het gevolg is dat een besluit niet meer op de beleidsregel kan worden gebaseerd. Dat betekent dat het besluit wordt vernietigd wegens een motiveringsgebrek. Dit is alleen anders als het college het besluit ook heeft voorzien van een wél op het geval toegespitste - en deugdelijke - motivering.[9]
Op welke wijze avv toetsen
Bij de rechterlijke evenredigheidsbeoordeling kunnen omstandigheden die al bij het opstellen door de avv-opsteller zijn meegewogen (verdisconteerde omstandigheden) worden beoordeeld. De rechter is bij de toetsing van avv’s in uitgangspunt wel terughoudender dan bij toetsing van beleidsregels. Beleidsregels binden alleen het bestuur en niet de burger.[10]
In deze uitspraak geeft het CBb in rechtsoverweging 6.5 aan waarmee de rechter wel en niet rekening houdt bij de toetsing van een avv. Zo stelt de rechter niet de waarde of het maatschappelijk gewicht dat aan de betrokken belangen moet worden toegekend naar eigen inzicht vast. Hoe intensief de toets is, hangt ook af van de beslissingsruimte die het vaststellend orgaan heeft: bijvoorbeeld de gemeenteraad bij het vaststellen van een verordening. De beoordeling is terughoudend als bij het nemen van de beslissing politiek-bestuurlijke afwegingen zijn gemaakt. Zoals over het hele spectrum van de evenredigheidstoets geldt: de beoordeling is intensiever naarmate het avv meer ingrijpt in het leven van de belanghebbende(n) en daarbij fundamentele rechten aan de orde zijn.
Voorbeeld: De gemeenteraad heeft bij de afstemmingsverordening de politieke keuze voor lik-op-stukbeleid gemaakt. Dit leidt tot een verordeningsbepaling waarin staat dat de bijstand voor 100% gedurende 6 maanden moet worden afgestemd. Hoewel de toets terughoudend is bij een politieke keuze, zal de evenredigheidstoets toch intensiever zijn omdat deze bepaling zeer ingrijpt in het leven van een bijstandsgerechtigde. Bijstand is namelijk het laatste vangnet. |
Bij de evenredigheidstoets van het avv kan de geschiktheid, de noodzaak en de evenwichtigheid worden beoordeeld. Zie over de geschiktheid, de noodzaak en de evenwichtigheid en over de intensiteit van de toetsing in het algemeen ook de noot van mr. Maartje Smeets bij CRvB 11-10-2022, ECLI:NL:CRVB:2022:2207 in NBJ-PW 2022/24.
Rechtstreekse toetsing
Afhankelijk van het beroep op het evenredigheidsbeginsel kan ook een rechtstreekse toets van het bestreden besluit aan de orde zijn. Dit kan ook aan de orde zijn als het avv of de beleidsregels op zichzelf niet in strijd is met het evenredigheidsbeginsel, maar het concrete besluit mogelijk wel.
Bijvoorbeeld: een bepaling in de afstemmingsverordening dat wordt afgestemd met 100% voor de duur van 2 maanden, hoeft op zichzelf niet in strijd te zijn met het evenredigheidsbeginsel. Maar dat wil niet zeggen dat een concreet besluit daarmee ook niet in strijd is met het evenredigheidsbeginsel.[11] |
De wijze van toetsing verschilt tussen discretionaire bevoegdheden en gebonden bevoegdheden.
Discretionaire bevoegdheid
Bij een discretionaire bevoegdheid moet het college nog een belangenafweging maken. Het college moet dan de belangen onderzoeken en die op kenbare wijze afwegen. Daarbij mag de uitkomst van de belangenafweging niet onevenredig zijn.
Gebonden bevoegdheid
Bij een gebonden bevoegdheid heeft op het niveau van het avv al een belangenafweging in algemene zin plaatsgevonden. Zo heeft bijvoorbeeld de gemeenteraad in de verordening al een afweging van de belangen gemaakt. De uitkomst daarvan is neergelegd in de voorwaarden die in het avv staan. Daarmee staat de evenredigheid van gebonden besluiten in principe vast. Tenzij natuurlijk het avv zelf al in strijd is met het evenredigheidsbeginsel.
Bijzondere omstandigheden en evenwichtigheid
Maar het CBb overweegt in deze uitspraak dat er toch bijzondere omstandigheden kunnen zijn waardoor toepassing van het avv in een concreet geval zozeer in strijd komt met het evenredigheidsbeginsel dat die toepassing achterwege moet blijven. Het college moet beoordelen of er bijzondere omstandigheden zijn die maken dat toepassing van het avv tot een onevenredige uitkomst zou leiden. Daarbij gaat het alleen nog om de evenwichtigheid. Dit is mijns inziens de derde stap van de drietrapsraket bij toetsing aan het evenredigheidsbeginsel door te kijken naar geschiktheid, noodzakelijkheid en evenwichtigheid. Bij een concreet besluit gebaseerd op een avv dat geen wet in formele zin is, beperkt de toets zich dan in feite tot alleen de evenwichtigheid. Een besluit is volgens het CBb onevenwichtig als het in de gegeven omstandigheden voor een of meer belanghebbenden onredelijk bezwarend is. Dit in het kader van de vraag of de gevolgen van het besluit voor de getroffen belanghebbende in verhouding staan tot het doel van het besluit.
Toetsing van gebonden besluiten op grond van wet in formele zin
Een gebonden besluit op grond van een wet in formele zin kan niet worden getoetst aan het evenredigheidsbeginsel. Dit volgt uit het toetsingsverbod van artikel 120 Grondwet. De onderhavige uitspraak zorgt er dus niet voor dat besluiten op grond van gebonden bevoegdheden in de Participatiewet aan het evenredigheidsbeginsel getoetst moeten worden. Een toets aan het evenredigheidsbeginsel is met de huidige stand van het recht dus in principe niet aan de orde als het college bijvoorbeeld besluit de bijstand in te trekken wegens schending van de inlichtingenplicht.[12]
Toetsing aan het evenredigheidsbeginsel bij gebonden besluiten op grond van een wet in formele zin is alleen nodig als zich bijzondere omstandigheden voordoen die niet of niet ten volle zijn verdisconteerd in de afweging van de wetgever (contra legem-toetsing). En die leiden tot gevolgen die niet stroken met wat de regelgever kan hebben bedoeld en voorzien. Die omstandigheden moeten dan meebrengen dat strikte toepassing van de wet zo in strijd is met algemene rechtsbeginselen of (ander) ongeschreven recht dat die toepassing achterwege moet blijven. In dat geval kan de bestuursrechter de wet in een concreet geval buiten toepassing laten wegens strijd met algemene rechtsbeginselen of (ander) ongeschreven recht, waaronder het evenredigheidsbeginsel.[13]
Is sprake van een uitzonderlijk geval waarbij toetsing van een gebonden bevoegdheid op grond van een wet in formele zin aan de orde is? Dan geldt daarvoor hetzelfde toetsingskader als voor rechtstreekse toetsing van gebonden bevoegdheden op grond van een avv dat geen wet in formele zin is. Dat heb ik hiervoor beschreven onder ‘Rechtstreekse toetsing’.
Conclusie
In het bestuursrecht geldt maar 1 evenredigheidsbeginsel. Maar toch is duidelijk dat de toetsing eraan en de eventuele gevolgen kunnen verschillen. Hierbij maakt het uit of het bestreden besluit is gebaseerd op een wet informele zin, een ander avv of een beleidsregel. Ook maakt het uit of het besluit is gebaseerd op een discretionaire of een gebonden bevoegdheid. Met deze uitspraak is duidelijk geworden dat gebonden bevoegdheden uit avv’s, die geen wet in formele zin zijn ook moeten worden getoetst aan het evenredigheidsbeginsel. Dat geldt dus niet alleen voor gebonden bevoegdheden in gemeentelijke verordeningen, maar ook voor gebonden bevoegdheden in bijvoorbeeld het Bbz 2004. Voor gebonden besluiten op grond van de wet, geldt dit niet.
Vanwege de verschillen in toetsing aan het evenredigheidsbeginsel en de verschillen in gevolgen van strijd met het evenredigheidbeginsel, vat ik de hoofdlijnen samen in dit schema.
Soort bevoegdheid
|
Voorbeeld
|
Evenredigheidstoets?
|
Gevolg
|
Discretionaire bevoegdheid |
Voorbeeld: De mogelijkheid om af te zien van een bevoegde terugvordering, neergelegd in de beleidsregels terugvordering. |
Evenredigheidstoets: ja |
Beleidsregel in strijd met het evenredigheidsbeginsel? Dan buiten toepassing laten. Besluit vernietigen tenzij individueel deugdelijk gemotiveerd. |
Voorbeeld: De mogelijkheid om een verlaging te verrekenen over meer maanden op grond van de afstemmingsverordening |
Avv in strijd met het evenredigheidsbeginsel? Dan is het onverbindend. Besluit vernietigen. |
|
Niet getoetst kan worden of het avv in strijd is met het evenredigheidsbeginsel? Avv buiten toepassing laten wegens strijd met zorgvuldigheidsbeginsel en/of het motiveringsbeginsel. Besluit vernietigen. |
|
Concreet besluit niet evenredig? Is het besluit gebaseerd op een beleidsregel? Dan afwijken van het beleid middels artikel 4:84 Awb. |
|
Concreet besluit niet evenredig? Is het besluit gebaseerd op een avv? Dan het avv buiten toepassing laten in het concrete geval. |
Gebonden bevoegdheid op grond van een avv |
Geen wet in formele zin Voorbeeld: Een vaste maatregel neergelegd in de afstemmingsverordening.
|
Evenredigheidstoets: ja
Is het besluit gebaseerd op een avv (geen wet in formele zin) of een beleidsregel? Dan kan een dubbele evenredigheidstoets aan de orde zijn. |
Avv in strijd met het evenredigheidsbeginsel? Dan is het onverbindend. Besluit vernietigen. |
|
Niet getoetst kan worden of het avv in strijd is met het evenredigheidsbeginsel? Avv buiten toepassing laten wegens strijd met zorgvuldigheidsbeginsel en/of het motiveringsbeginsel. Besluit vernietigen. |
|
Concreet besluit niet evenredig? Het avv buiten toepassing laten in het concrete geval. |
Wet in formele zin Voorbeeld: Verplicht terugvorderen bij schending inlichtingenplicht |
Evenredigheidstoets: nee, tenzij bijzondere omstandigheden die niet of niet ten volle zijn verdisconteerd in de afweging van de wetgever. |
Is een evenredigheidstoets aan de orde? En zijn er bijzondere omstandigheden die niet of niet ten volle zijn verdisconteerd in de afweging van de wetgever? En pakt de wet in een concreet geval (zeer) onevenredig uitpakt? Wet in een concreet geval buiten toepassing laten. |
Voetnoten
[1] Algemeen verbindende voorschriften zijn:
- algemene
- niet strekkende tot de bevoordeling of benadeling van een enkele individuele persoon
- de burgers bindende regels
Voorbeelden van algemeen verbindende voorschriften zijn: de gemeentelijke verordening in het kader van de Participatiewet, een ministeriele regeling, een AMvB, een wet.
Beleidsregels vallen niet onder het begrip algemeen verbindende voorschriften. Dat volgt uit de definitie van beleidsregels in artikel 1:3 lid 4 Awb.
Wat is een wet in formele zin? Een wet in formele zin is een regeling die tot stand gebracht wordt door regering en Staten-Generaal tezamen via de grondwettelijke wetgevingsprocedure.
[2] Eerder verschenen al uitspraken over toetsing van discretionaire besluiten en besluiten op grond van een wet in formele zin. In de onderhavige uitspraak geeft het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) aan op welke manier gebonden besluiten moeten worden getoetst die zijn gebaseerd op een avv niet zijnde een wet in formele zin.
[3] Voor meer informatie hierover verwijs ik naar het artikel ‘Toetsing van beleidsregels aan het evenredigheidsbeginsel. Meer rechtsbescherming bij toetsing buitenwettelijk begunstigend beleid’ van mr. Lea Sarkol-Roelofs en ondergetekende.
[4] Zie CRvB 1-7-2019, ECLI:NL:CRVB:2019:2016.
[5] Zie ECLI:NL:RVS:2021:1468: "Wij verstaan ‘wettelijk of beleidsmatig gefixeerd’ als aangevende dat een beleidsregel of wettelijk voorschrift imperatief bepaalt dat als aan in die regel omschreven criteria is voldaan, een bepaalde sanctie moet worden opgelegd." (...) "Wettelijke fixatie door middel van een algemeen verbindend voorschrift niet zijnde een formele wet, beperkt de rechterlijke toetsing van sancties op evenredigheid evenmin. Een avv kan in het concrete geval buiten toepassing worden gelaten als die toepassing leidt tot een sanctie in strijd met art. 3:4(2) Awb. Leidt toepassing van het avv structureel tot sancties in strijd met het evenredigheidsbeginsel, dan kan de rechter het avv onverbindend verklaren. Bij de rechterlijke evenredigheidsbeoordeling van de (toepassing van het) avv kunnen door de avv-opsteller verdisconteerde omstandigheden worden meebeoordeeld. De rechter is bij de toetsing van avv’s in uitgangspunt wel terughoudender dan bij toetsing van beleidsregels, die in beginsel alleen zelfbinding van het bestuur opleveren, niet van de burger, nu zij slechts de opvatting van het bestuur over de uitleg van de wet inhouden."
[6] Wetten in formele zin worden in principe niet getoetst aan het evenredigheidsbeginsel. Meer uitleg hierover staat in deze annotatie onder de kop ‘Toetsing van besluiten op grond van wet in formele zin’.
[7] Zie bijvoorbeeld CRvB 1-7-2019, ECLI:NL:CRVB:2019:2016.
[8] Zie ECLI:NL:RVS:2021:1468.
[9] Zie ECLI:NL:RVS:2021:1468.
[10] Zie ECLI:NL:RVS:2021:1468.
[11] Zie voor een voorbeeld het artikel ‘Evenredigheidsbeginsel: Afscheid van de marginale toets’ van mr. Lysanne Bergsma en mr. André Pepers.
[12] Dit is namelijk een gebonden bevoegdheid op grond van artikel 54 lid 3 eerste volzin Participatiewet.
[13] Zie voor voorbeelden deze uitspraken: Rechtbank Noord-Holland 14-4-2023, ECLI:NL:RBNHO:2023:3412 met noot van mr. Maartje Smeets in NBR-PW 2023/10 en Rechtbank Oost-Brabant 30-5-2023, ECLI:NL:RBOBR:2023:2646.
Bijlage: Voorbeelden van categorieën besluiten
Soort grondslag van het besluit
|
Voorbeelden
|
Een discretionaire bevoegdheid
|
- De bevoegdheid om terug te vorderen zoals omschreven in artikel 58 lid 2 Participatiewet
- De bevoegdheid om een waarschuwing te geven in plaats van een boete zoals omschreven in artikel 2aa Boetebesluit socialezekerheidswetten
- Een bepaling in de afstemmingsverordening die de bevoegdheid geeft om de verlaging bij schending van een geüniformeerde verplichting uit te smeren (te verrekenen) over meerdere maanden
|
Een gebonden bevoegdheid op grond van een avv dat geen wet in formele zin is
|
- Een bepaling in de afstemmingsverordening die bij een bepaalde gedraging een vaste maatregel voorschrijft
- Een bepaling in de verordening individuele inkomenstoeslag over wat een langdurig laag inkomen is
- Het omzetten van een als geldlening verstrekte Bbz-bijstand naar om niet als voldaan is aan de voorwaarden van artikel 12 lid 2 Bbz 2004
|
Een gebonden bevoegdheid op grond van een wet in formele zin
|
|
Buitenwettelijk begunstigend beleid
|
- Bijzondere bijstand met terugwerkende kracht
- Bijstand voor het aanhouden van de woning gedurende detentie
- Minimabeleid waarvoor de Participatiewet geen grond biedt
|