De CRvB grijpt in deze zaak in om een einde te maken aan wat hij ziet als discriminatie. Het is aan de wetgever om een einde te maken aan een verboden onderscheid in artikel 3 lid 2 onderdeel a Participatiewet. Maar de CRvB heeft geen geduld meer met de wetgever en pakt nu zelf door.

Waar gaat het over?

In artikel 3 lid 2 onderdeel a Participatiewet wordt een uitzondering gemaakt ten behoeve van alleen bloedverwanten in de tweede graad. Deze bloedverwanten zijn bijvoorbeeld broer en zus of grootouder en kleinkind. Als zij een gezamenlijke huishouding voeren, maar één van beiden is zorgbehoeftig, dan worden zij niet aangemerkt als gehuwden. Zij worden dan ieder afzonderlijk aangemerkt als alleenstaande. Dankzij voortdurende dagelijkse hulp of constant toezicht wordt dan vaak voorkomen dat de zorgbehoeftige opgenomen moet worden in een Wlz-inrichting.

Wie worden er dan gediscrimineerd?

Mensen die een gezamenlijke huishouding voeren, maar geen bloedverwanten in de tweede graad zijn, worden volgens de CRvB gediscrimineerd (artikel 26 IVBPR). Als één van hen zorgbehoeftig is, dan vallen zij niet onder die uitzondering en worden zij wel aangemerkt als gehuwden. Terwijl zij volgens de CRvB toch in dezelfde situatie verkeren als bloedverwanten in de tweede graad.

De feiten in deze zaak

Het stel voert vanaf 1 oktober 2009 met enkele onderbrekingen een gezamenlijke huishouding. Niet duidelijk is vanaf wanneer hij (belanghebbende) zorgbehoeftig is geworden, maar in ieder geval vanaf 1 mei 2014. Vanaf dat moment is duidelijk dat hij een persoonsgebonden budget ontvangt en dat X hem verzorgt. Het college oordeelt dat sprake is van een verzwegen gezamenlijke huishouding. Mede omdat sprake is van wederzijdse zorg. Het college trekt de uitkering van X in. De kosten van bijstand worden mede teruggevorderd van belanghebbende (artikel 59 lid 2 Participatiewet).

Hoe lost de CRvB het probleem van het discriminatoire onderscheid op?

In een uitspraak van de CRvB in 2016 (CRvB 06-12-2016, ECLI:NL:CRVB:2016:4487) gaat het om een alleenstaande die in dezelfde woning woont als haar verhuurder. Zij werd na een reeks herseninfarcten zorgbehoeftig. Om te voorkomen dat zij opgenomen zou moeten worden in een Wlz-instelling heeft haar verhuurder haar verzorging op zich genomen. Er ontstond een gezamenlijke huishouding omdat sprake was van wederzijdse zorg. Hier is naar mijn mening duidelijk sprake van een discriminatoir onderscheid omdat juist het voorkomen van opname in een Wlz-instelling de reden is voor de uitzondering ten opzichte van bloedverwanten in de tweede graad.

De CRvB lost het probleem op door de uitzondering van artikel 3 lid 2 onderdeel a Participatiewet voor bloedverwanten in de tweed graad ook van toepassing te laten zijn op iedereen die een gezamenlijke huishouding voert terwijl een van hen zorgbehoeftig is. De groep waarvoor een uitzondering wordt gemaakt wordt hierdoor dus uitgebreid. 

Nadelen van uitbreiding van de groep waarvoor de uitzondering wordt gemaakt

Het is belangrijk om de groep waarvoor een uitzondering wordt gemaakt zo klein mogelijk te houden. Uitgangspunt is immers dat in geval van een gezamenlijke huishouding de gehuwdennorm wordt toegepast. De vraag is of de genoemde uitbreiding niet een beroep op een discriminatoir onderscheid van weer anderen uitlokt. Want wat is de reden dat ongehuwd samenwonenden wel onder de uitzondering kunnen vallen, maar wettelijk gehuwden waarvan een van hen zorgbehoeftig is niet? Dan kun je ook denken aan de situatie dat al sprake is van een gezamenlijke huishouding voordat een van hen zorgbehoeftig werd en het op zich nemen van de zorg van een zorgbehoeftige dus niet de reden is van de samenwoning. Die situatie lijkt ook onder de door de CRvB geformuleerde uitzondering te vallen. Dan zie ik eerlijk gezegd maar weinig verschil in situatie met wettelijk gehuwden waarbij later een van hen zorgbehoeftig wordt en door de zorg van de ander opname in een Wlz-instelling wordt voorkomen. Weliswaar gaat het voor de rechter misschien niet om dezelfde gevallen omdat de ene groep ongehuwd samenwonenden betreft en de andere groep gehuwd samenwonenden. Als de rechter dat vindt wordt hier niet direct een discriminatoir onderscheid gemaakt. Maar het schuurt wel. Dan zou de wetgever voor die groep mogelijk ook een uitzondering moeten maken. De groep waarvoor een uitzondering moet worden gemaakt wordt dan weer groter. De vraag is of dit wel wenselijk is.

Schrappen in plaats van uitbreiden

De genoemde uitspraak van de CRvB is gecasseerd door de Hoge Raad (HR 08-12-2017, ECLI:NL:HR:2017:3081). Volgens de Hoge Raad is uitbreiding van de groep voor wie een uitzondering moet worden gemaakt niet de enige oplossing. Het tegenovergestelde is ook mogelijk: het schrappen van de uitzondering. Dat zou dan een terugkeer betekenen naar de regeling in de Abw. 

De uitzondering voor bloedverwanten in de tweede graad is pas in de wet gekomen bij de invoering van de WWB (amendement Noorman-Den Uyl/Bakker – Kamerstukken II 2002/03, 28 870, nr. 62). De toenmalige staatssecretaris waarschuwde toen al voor discriminatie van andere ongehuwd samenwonenden en heeft het amendement uitdrukkelijk ontraden. Het amendement werd echter toch aangenomen (Kamerstukken II 2002/03 28 870, nr. 87, p. 5091).

De Hoge Raad oordeelt dat het niet aan de rechter is om een keuze te maken tussen de genoemde alternatieven om de discriminerende uitzondering op te heffen. De rechter moet terughoudend zijn. Gegeven de staatrechtelijke verhoudingen is de keuze voorbehouden aan de wetgever. De rechter mag pas ingrijpen als de wetgever na kennisneming van het arrest zou nalaten zelf de discriminatie op te heffen.

De CRvB pakt door na verwerping wetsvoorstel

De wetgever koos voor schrappen van de uitzonderingsbepaling. Maar kreeg daar in de Eerste Kamer geen steun voor. Het wetsvoorstel werd verworpen. In de onderhavige uitspraak oordeelt de CRvB nu dat hij zelf mag ingrijpen. Na het arrest van de Hoge Raad is geen nieuw wetsvoorstel aanhangig gemaakt. En er zijn inmiddels 5 jaar verstreken. De CRvB haalt zijn keuze voor de uitbreiding van de groep waarvoor een uitzondering moet worden gemaakt weer te voorschijn. Schrappen van de wettelijke uitzondering door de rechter is niet goed mogelijk. Door de terughoudendheid die de rechter moet betrachten valt de keuze op de analoge toepassing van de wet die de discriminatie opheft. Deze keuze acht ik begrijpelijk.

Is de wetgever nalatig geweest zelf een regeling te treffen?

De CRvB stelt dat de regering na de verwerping van het wetsvoorstel ook geen voornemen heeft geuit om een nieuw wetsvoorstel aanhangig te maken. Maar is dat wel zo? 

Ten tijde van de uitspraak van de CRvB (24 januari 2023) is de regering toch al wel degelijk in actie gekomen. In een brief van de minister voor Armoedebeleid, Participatie en Pensioenen aan de Tweede Kamer van 28 november 2022 over de uitvoering en evaluatie van de Participatiewet is het volgende beleidsvoornemen opgenomen:

“..Ik wil in de wet mogelijk maken dat ongehuwden (of daarmee gelijkgestelden) samen kunnen wonen zonder dat zij vallen onder het zogenoemde gezamenlijke huishouding begrip voor ongehuwden. Deze uitzondering op het gezamenlijke huishouding begrip voor ongehuwden geldt alleen wanneer er sprake is van intensieve mantelzorg. En alleen wanneer de intensieve mantelzorg aanleiding is voor het samenwonen”.

(Kamerstukken II 2022/23, 34 352, nr. 260)

De bedoeling is dat de wetswijziging per 1 juli 2024 in werking zal treden. Natuurlijk moet worden afgewacht of de regering daarin zal slagen. Maar op de datum van de uitspraak van de CRvB waren er al wel degelijk concrete beleidsvoornemens op dit punt.

Bovendien is de keuze van de regering volgens mij een andere dan die van de CRvB. Het verschil zit in de naar mijn mening heel terechte voorwaarde dat de ongehuwden gaan samenwonen met de vooropgezette bedoeling dat de een voor de ander die zorgbehoeftig is gaat zorgen. Deze voorwaarde wordt volgens mij door de CRvB niet gesteld. Met het criterium van de CRvB kan de uitzondering op de hoofdregel ook worden toegepast als tijdens het ongehuwd samenwonen zorgbehoefte ontstaat. Het huidige artikel 3 lid 2 onderdeel a Participatiewet stelt die voorwaarde ook niet voor bloedverwanten in de tweede graad.

Wellicht was het dus beter om de komende wetgeving af te wachten. Al moet worden gezegd dat sinds het arrest van de Hoge Raad wel erg veel tijd is verstreken.